是可忍孰不可忍的孰典故（是可忍孰不可忍的典故）

在大陆法系国家，判例仅对今后本级和下级法院审判同类案件有指导意义，属于软法。

在该意义范围内、在复数解释可能性中选取其一的行为是意志行为，意志行为已经不是法律问题而是政策问题。对此，该规则本身并未预备具体的解决方案，而必须具体问题具体分析地来解决它，假如相竞争的原则中没有一个应被断然放弃的话。

[xlvi]参见［德］恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133页。[lxxvii]前引[62]，阿列克西书，第115页。障碍可以分为多义性（Mehrdeutigkeit）和模糊性（Vagheit）两大类。这个认识论问题之所以绕不过去，是因为它关系着法院以自己的判断代替行政机关的判断（全面审查）的正当性。[l]德国刑法使用了人（Mensch）这一概念，作为杀人或抢劫行为的对象。

经验概念是指那些基于经验判断的概念，如上述之人。因为，它不仅提示了法律对行政行为的框架性拘束的意涵，而且提示了将这种框架性拘束勾勒出来的具体方法——通过探求不确定法律概念的描述性意义，来求得其独立于个人评价的适用基准然而，关于上述问题的既有研究整体停留于理论推演，缺少系统的经验调查，未能揭示现实中法院究竟如何审查公共企事业单位信息公开，导致理论建构无法得到实证经验的检视，也使得新《条例》实施后法院或主管部门监督公共企事业单位信息公开活动缺乏规范或指引。

考察有关公共企事业单位信息公开的既有研究，如上所言，可以发现两大核心问题。[xiii]事实上，旧《条例》实施逾十年之后，第37条明列的九个领域之外还没有任何国务院主管行政部门出台具体实施规定因此，有论者提出的从形式主义到实质主义的阶段渐进论从描述角度来说并不成立，从规范角度而言亦无必要。[vi]参见注[5]，第153，156页。

[xx]于某与北京大学信息公开二审行政判决书(［2016］京01行终423号)、清华大学与刘某信息公开二审行政判决书(［2017］京01行终428号)、孙某与南通市港闸区档案馆二审行政判决书(［2015］通中行终字第00330号)。比如顾某与建湖县环境保护局行政监督二审行政判决书(［2017］苏09行终222号)虽引用了该条文，但争议焦点却是县环保局是否应当公开本地企业三废处理情况的信息，与公共企事业单位信息公开无关。

具体理由包括两大类，一类是实体性理由，即基于信息本身的特点而不予公开，另一类是程序性理由，即基于申请程序的问题而不予公开。[xi]就整体情况而言，在这108份裁判文书中，原告胜诉率[xii]为24%。2.法院认定信息不应公开的程序性和实体性理由 原告败诉的50个案件，除4个属于被告答复合法外，法院在余下46个案件中判决被告可不公开信息。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。

综上，法院判断公共企事业单位应否公开某项信息的审查逻辑可归纳如下表： (二)反思既有学说 在上文分析的基础上，可以对最少存留适用规则展开反思。[xl]王某与国网山东省电力公司其他二审行政裁定书(［2016］鲁01行终8号)。因此，新《条例》实行之后，更为理想的审查思路如下表所示： 三、信息应否公开 在公共企事业单位认定方面，法院并未设置太高的门槛——108个样本中，有82个(75.9%)的被告被确认为属于旧《条例》第37条所指的公共企事业单位。法院仍然可能坚持已经持续了十年的立场，继续接收公共企事业单位信息公开的行政诉讼，或开始对主管部门的申诉处理行为展开审查。

第二个狭义则是指基于‘国家—社会二元论，公共服务除了指向社会之外，还指向国家(国安、国防等)，但第37条规定的公共企事业单位不仅仅提供的是公共服务，还须是满足社会公众普遍需求的服务，即社会公共服务。一种是以具体实施办法未制定为由确认信息不属于政府信息。

而在李某与安阳市劳动能力鉴定委员会办公室信息公开案(［2015］安中行终字第131号)中，一审法院指出：公共服务是指那些通过国家权力介入或公共资源投入，为公民及其他组织提供从事生产、生活、发展和娱乐等活动都需要的基础性服务。[xv]若在大样本下审视，该结论是否成立？法院如何对公共企事业单位的身份作实质性判断？ 主语方面，新旧《条例》使用的均是公共企事业单位。

否定时，少数案件中法院的理由在于缺乏形式上的成文规范，包括不属于旧《条例》第37条列举范围和行政主管部门未制订具体规定。第五，过程性信息不属于政府信息。然而，全样本中原告胜诉的案件只有26个，胜诉率仅为24.1%。[xi]需指出的是，二审和再审裁判中的一审和二审裁判不纳入对胜诉率等的定量统计。法院是以何种理由决定相关信息可以不公开？ (一)梳理审查逻辑 1.法院认定应当公开的信息：业务信息和项目信息 从原告胜诉的21个案件来看，法院判决应予公开的信息主要有两类——业务信息和项目信息。另一方面，在判断公共企事业单位信息应否公开时，不应从正面要求相关信息被列举为公开项，而应从反面考察信息是否属于实体性或程序性的公开例外。

如在贾某与中国移动青岛分公司信息公开案(［2017］鲁02行终356号)中，就通讯公司应否公开年度质量状况和用户投诉记录情况，法院基于该领域并无应参照执行的国务院有关主管部门或者机构制定的具体办法而认定该信息不属于《条例》调整范围。重复样本分为两类：一类是横向重复，即多个诉讼主体就同一信息申请在同一法院提起的诉讼，本文仅取一份裁判分析。

业务信息是指同公共企事业单位业务直接相关的信息，该类案件共13个。如在王某与中国移动江苏海安分公司信息公开案(［2015］通中行终字第00532号)中，原告向被告申请公开另一户主的短消息信息。

另一种否定理由在于具体实施办法未明确规定。二、何为公共企事业单位 旧《条例》第37条就适用对象采取了定语+主语的界定方式，新《条例》第55条作了一些微调，但整体予以延续。

[v]朱芒：公共企事业单位应如何信息公开，《中国法学》2013年第2期，第157页。[lxi]类似案件还有胡某与无锡市公共工程建设中心信息公开案(［2017］苏02行终65号)。2.法院认定被告公共企事业单位身份的形式主义和实质主义路径 在82个认定被告属于公共企事业单位的案件中，有46个案件的被告属于旧《条例》第37条列举的6个领域(不包括供气、环保和计划生育)，有36个案件的被告则在列举范围之外。[xlviii]项目信息则涉及公共企事业单位为了开展业务而进行的各种项目，相关案件共8个，包括建设海港泊位[xlix]、架设输电线路[l]、铺设污水处理管道[li]、征地拆迁[lii]、移民安置[liii]等信息。

另一方面，没有任何法院在进行实质主义判断时采用了行为的公益性、一定的垄断性、受行政规制性和受政策支持性的标准。若是后者，则列举为不完全列举，概括标准是对明文列举的扩展，判断时须对非列举领域作实质性考量。

而在宏亿隆投资管理有限公司与全国中小企业股份转让系统有限责任公司信息公开案(［2017］京02行终1420号)中，法院认为，被告是经国务院批准，依据证券法设立的全国性证券交易场所，目的是为进一步拓展民间投资渠道，缓解中小微企业融资难问题，而组织证券交易属民事市场行为，故不是公共企事业单位。较遗憾的是，此类信息在现有案件中出现得非常少。

两者看似都是平等主体之间的民事协议，但从信息公开角度而言存在本质差别。第三，提炼能更准确描述审查实践和更有效引领审查逻辑发展的思路。

定语方面，旧《条例》第37条既明确列举了教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等九个领域，也提出与人民群众利益密切相关的概括标准。观察司法实践可以发现，只有自主运营信息是公共企事业单位不同于行政机关或法律、法规授权组织而独有的特色性例外，其他公开例外则是共享共通的。[xviii]参见注[7]，第126页。第三，既有审查逻辑并不完美，本文提炼了能更准确描述审查实践和更有效引领审查逻辑发展的裁判思路。

另一种形式性的否定理由则是法院将第37条中的等字解释为等内等。经过如此优化的审查思路将有利于在新《条例》框架下继续推进我国公共企事业单位的信息公开。

以负责城市工程建设的事业单位为例，城市工程建设是一种公共活动，对公共活动的组织、运营自然是公共管理，但城市工程同时又是一种公共产品，提供公共产品也理应是公共服务。[i]2007年通过的《条例》(以下简称旧《条例》)曾将信息公开主体分成两类：前36条指向适用旧《条例》的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

表面上看，这不啻对原有制度的釜底抽薪，似乎要另起炉灶。又如在方某与被中国电信宿迁分公司信息公开案(［2014］宿中行终字第0019号)中，法院认为，社会已进入信息时代，传输和处理信息成为人们日常工作、生活的重要内容，电信企业作为向社会提供信息通讯服务的主要企业之一，其与人民群众利益密切相关，故认定被告为公共企事业单位。